Un divorce apaisé, envisagé d’un commun accord, a tout d’un parcours sans heurts sur le papier. Pourtant, ceux qui l’ont vécu savent : rien n’est jamais totalement fluide. Au fil de cet article, nous vous transmettons des conseils pratiques pour traverser cette étape avec méthode et lucidité.
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Ce texte a été retenu pour publication le 21 décembre 2020 dans La Grande Bibliothèque du Droit du Barreau de Paris.
Quand envisager un divorce par consentement mutuel
La situation la plus évidente
Lorsque les deux conjoints sont d’accord pour se séparer, le divorce par consentement mutuel paraît aller de soi. Pourtant, même dans cette configuration, des désaccords ou des tensions peuvent surgir au fil de la procédure et compromettre l’avancée du dossier.
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Dans ce contexte, les avocats de chaque partie jouent un rôle décisif. Leur mission : désamorcer les oppositions, guider la négociation et permettre d’aboutir à un accord solide, débarrassé des non-dits et des frustrations.
Des cas moins évidents, mais possibles
Quand le divorce s’annonce plus conflictuel, le divorce par consentement mutuel semble hors de portée. Pourtant, même face à des désaccords profonds, certains couples finissent par réaliser qu’un compromis reste préférable à un affrontement judiciaire. Atténuer ses positions, chercher une sortie honorable, devient alors un objectif partagé.
Là encore, le rôle des avocats s’avère central pour faciliter la discussion et transformer les oppositions en accord viable.
Les exceptions à la règle
Le divorce sans intervention du juge reste impossible si le dossier présente un élément d’extranéité : par exemple, si le droit international s’applique. C’est le cas lorsqu’au moins un des conjoints n’a pas la nationalité française. Selon Le Pèlerin (2013), 17,2 % des mariages en France concernent au moins un conjoint étranger.
L’objectif ? Prévenir les litiges transfrontaliers et sécuriser l’application des décisions sur la garde des enfants, le partage des biens, etc.
Autre point : si un enfant mineur souhaite être entendu par le juge, le divorce sans juge devient impossible. De même, si un adulte est placé sous tutelle ou curatelle, le dossier doit impérativement passer devant le juge.
L’avocat, bien plus qu’un simple intermédiaire
Voilà pourquoi bien choisir son avocat est décisif, surtout dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel. Son accompagnement permet de surmonter les difficultés inévitables de la procédure et d’optimiser les chances d’aboutir à un accord équilibré pour chaque partie.
Divorce par consentement mutuel : la solution la plus fluide
Définir le divorce consensuel
On parle couramment de divorce consensuel pour désigner le divorce par consentement mutuel, terme utilisé dans le langage juridique.
On l’appelle aussi divorce « sans juge ». Il s’adresse aux couples capables de s’accorder aussi bien sur le principe de la séparation que sur toutes ses conséquences :
Concrètement, cela concerne :
- la répartition et la liquidation des biens,
- les modalités de l’autorité parentale et de la garde des enfants,
- la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants (pension alimentaire),
- le versement d’une éventuelle prestation compensatoire.
Depuis la réforme de 2017, ce mode de divorce est devenu majoritaire : il ne représentait que 20 % des divorces dans notre cabinet il y a 25 ans, il approche désormais les 80 %.
Les divorces contentieux sont désormais marginaux, la transformation des procédures judiciaires ayant largement favorisé l’accord mutuel.
Les étapes du divorce par consentement mutuel
Depuis le 1er janvier 2017, la procédure a été profondément revue : le juge n’intervient plus. Les deux conjoints sont accompagnés par leurs avocats respectifs, parfois par un notaire.
En pratique, chacun consulte son avocat pour élaborer un accord de divorce réglant tous les effets de la séparation.
Une fois signé par les parties et leurs avocats, cet accord est déposé chez un notaire qui l’enregistre en tant qu’acte officiel, lui conférant force exécutoire et date certaine.
Aujourd’hui, le divorce d’un commun accord est le seul à bénéficier de cette procédure directe sans passage devant le juge (hors exceptions évoquées plus haut). C’est un atout qui séduit de plus en plus de couples.
Auparavant, un seul avocat pouvait représenter les deux époux sous le contrôle du juge. Désormais, chaque conjoint doit avoir son propre conseil afin de garantir l’équilibre et d’éviter toute pression indue.
Le divorce par consentement mutuel, choix affirmé du législateur
Cette procédure simplifiée, introduite en 2017, traduit la volonté législative d’encourager une séparation plus rapide, mieux vécue et moins conflictuelle.
Mariages et divorces en France de 1950 à 2014
Au-delà de l’aspect pratique, l’un des objectifs principaux était aussi de désengorger les tribunaux, saturés par la hausse continue du nombre de divorces : de 44 738 en 1972 à plus de 130 000 par an quarante ans plus tard !
Les chiffres parlent d’eux-mêmes : selon l’Insee (2019 et 2020), le nombre de divorces prononcés par un juge est passé de 130 000 en 2016 à 90 600 en 2017, puis 62 300 en 2018. En deux ans, le volume de décisions judiciaires a été divisé par deux.
Dans la foulée, une expérimentation a été lancée devant certains tribunaux fin 2020 : elle impose une tentative de médiation avant toute saisine du juge. La preuve de cette démarche doit être apportée lors du dépôt du dossier.
Cette évolution confirme une volonté claire : rendre le divorce moins conflictuel et préserver les liens familiaux.
Divorce sans juge – Infographie Ministère de la Justice
Les atouts indéniables du divorce sans juge
La simplification de la procédure a rendu le divorce par consentement mutuel bien plus attractif.
Avant tout, ce mode de séparation offre aux époux une grande liberté pour décider eux-mêmes des conséquences de leur divorce.
Ils peuvent ainsi, en accord :
- déterminer la répartition de leurs biens,
- organiser la garde des enfants selon leurs souhaits,
- fixer le montant de la pension alimentaire.
Il existe toutefois une limite : l’accord ne doit pas contrevenir à la loi. Par exemple, il reste impossible d’échapper à certaines obligations fiscales liées au bien immobilier commun, qu’il soit vendu ou non. Même chose pour les clauses qui restreindraient abusivement le droit d’un parent à voir ses enfants.
Un autre exemple à éviter : subordonner l’exercice des droits de visite à la remise de tests médicaux ou d’analyses d’urine. Ce type de clause n’a pas de valeur légale.
En supprimant le recours au juge pour trancher les différends, le divorce par consentement mutuel désamorce bien des affrontements. Chacun garde le contrôle, la solution retenue est acceptée par les deux parties, ce qui limite les frustrations et facilite l’application de l’accord.
La communication post-divorce s’en trouve souvent améliorée, ce qui est particulièrement bénéfique s’il y a des enfants.
Autre avantage non négligeable : la procédure est plus rapide, car elle ne dépend pas des délais de convocation devant le juge. Elle se révèle aussi globalement moins coûteuse, même si l’intervention d’un avocat pour chaque époux reste obligatoire.
En résumé, le divorce par consentement mutuel offre une simplicité rare. Mais cette apparente facilité ne doit pas masquer les défis bien réels qui attendent de nombreux couples.
Divorce amiable : un objectif accessible, mais rarement instantané
Pour parvenir à un accord, il faut que les deux conjoints soient d’accord non seulement sur le principe du divorce, mais aussi sur toutes ses conséquences.
Or, il n’est pas rare que des désaccords surgissent sur des questions sensibles, véritables sources de tensions.
Premier point d’achoppement : les enfants
Pour les enfants, les parents doivent s’entendre sur l’organisation de l’autorité parentale, à savoir :
- la résidence principale des enfants,
- les droits de visite et d’hébergement,
- la contribution de chaque parent à l’entretien des enfants.
Les devoirs et droits parentaux
L’autorité parentale regroupe un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.
Elle est exercée par les deux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant. Elle vise à protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé, sa moralité, à assurer son éducation et son développement, tout en respectant sa personnalité et en l’associant, selon son âge, aux décisions qui le concernent.
La séparation des parents n’a aucune incidence sur l’exercice commun de cette autorité.
Chaque parent doit préserver la relation de l’enfant avec l’autre parent et permettre une communication libre, notamment via téléphone, email, ou tout autre moyen adapté.
La difficulté de l’exercice commun après la séparation
La séparation d’un couple fait souvent ressortir des divergences profondes, notamment sur l’organisation de la vie quotidienne des enfants. L’exercice conjoint de l’autorité parentale implique notamment :
, le respect du lien de l’enfant avec chacun de ses parents
, la possibilité pour l’enfant de communiquer avec l’autre parent selon les modalités de vie de chacun
, la prise de décisions partagées concernant la santé, la scolarité, l’éducation religieuse, le changement de résidence, etc.
, le maintien d’un dialogue indispensable sur tous les aspects de la vie de l’enfant (école, loisirs, santé, vacances…)
Dans la majorité des cas, les parents s’accordent sur l’intérêt d’une autorité parentale partagée, afin de préserver le lien de l’enfant avec chacun. Si ce n’est pas le cas, il revient aux avocats de rappeler les principes et d’œuvrer à la recherche d’un compromis, car l’attribution exclusive de l’autorité parentale par le juge reste rare et strictement encadrée :
- parent dans l’incapacité d’exercer ses responsabilités (détention, empêchement systématique de l’autre parent…)
- parent qui s’oppose systématiquement aux décisions concernant l’enfant
À noter : solliciter le juge pour obtenir l’autorité parentale exclusive aboutit très rarement.
Résidence des enfants et pension alimentaire
La résidence des enfants et la fixation de la pension alimentaire constituent les sujets les plus délicats.
Les conjoints doivent choisir entre une résidence alternée ou une résidence principale chez l’un des parents, assortie d’un droit de visite pour l’autre.
Ils doivent aussi s’entendre sur la répartition des dépenses liées à l’entretien et à l’éducation des enfants mineurs.
Ces questions touchent à la fois à l’affectif et à l’argent, ce qui explique leur caractère particulièrement sensible.
Deuxième point de friction : le partage des biens
La tension monte souvent au moment de la liquidation et du partage des biens communs.
La plupart des couples mariés sans contrat relèvent du régime légal de la communauté réduite aux acquêts : tous les biens acquis pendant le mariage doivent être partagés à parts égales.
À ce stade, plusieurs interrogations se posent :
- Comment répartir précisément ces biens ?
- Qui conserve le logement familial, et à quel prix ?
- Comment attribuer l’épargne ?
- Quid de la résidence secondaire, des objets de valeur, du mobilier ?
- Qui récupère la télévision, la cave à vin, la machine à laver ?
En clair : que restera-t-il à chacun une fois le divorce prononcé ?
Même dans le régime de séparation des biens, des biens peuvent avoir été acquis en indivision, ce qui amène d’autres questions :
- Comment évaluer la contribution de chacun à l’achat du domicile ?
- À qui attribuer ce bien ?
- Celui qui a investi davantage peut-il récupérer son apport initial ?
Ces sujets nécessitent souvent l’avis d’un expert et une vision d’ensemble pour élaborer une stratégie patrimoniale pertinente.
D’autres points de désaccord peuvent venir compliquer la recherche d’un accord :
- Le nom de famille après le divorce : la femme peut-elle le conserver ?
- La garde des animaux domestiques
- Le versement d’une prestation compensatoire : est-ce justifié, comment la calculer ?
Ces difficultés peuvent générer de fortes tensions. Pour autant, elles ne doivent jamais être considérées comme insurmontables. L’avocat a ici un rôle de médiateur, mais aussi de repère pour recadrer les attentes de son client lorsqu’il le faut.
Réussir son divorce par consentement mutuel : le rôle déterminant de l’avocat
Bien choisir son avocat
Le droit de la famille constitue un domaine spécifique, aux antipodes du droit pénal ou du droit commercial. Contrairement aux idées reçues, il requiert une expertise pointue.
S’adresser à un avocat spécialisé en droit de la famille, c’est s’assurer une écoute attentive et la capacité à poser d’emblée les bonnes questions pour cerner votre situation.
Après avoir analysé votre dossier, il pourra vous orienter vers la médiation si cela paraît pertinent, ou vous accompagner dans l’ouverture de la procédure, en vous exposant clairement vos différentes options.
Faut-il se méfier des divorces « low-cost » ?
La prudence est de mise face aux offres de divorce à prix cassé sur Internet, sauf dans de rares cas très simples (pas d’enfants, pas de patrimoine commun).
Un divorce bâclé ou mal préparé peut entraîner la remise en cause de l’acte de divorce, des années plus tard.
À plusieurs reprises, des personnes sont venues me consulter après avoir divorcé en ligne, sans avoir rencontré leur avocat. Résultat : le partage des biens n’avait pas été traité, ou l’une des parties s’est aperçue, trop tard, que l’accord ne prévoyait pas de prestation compensatoire alors qu’elle y avait droit. Impossible de revenir en arrière une fois l’accord signé.
Ce qui se cache derrière les offres trop alléchantes
En déléguant votre divorce à des plateformes bon marché, vous prenez le risque de confier votre dossier à des intervenants peu expérimentés.
Quand les honoraires d’un avocat expérimenté tournent autour de 250 à 300 € l’heure, difficile d’imaginer qu’une procédure à 275 € soit suivie personnellement par un professionnel aguerri.
Les délais annoncés (« un mois ») sont souvent irréalistes : en réalité, ils dépendent de la capacité des avocats à trouver un accord équitable. Si le dossier est complexe (par exemple en cas d’entreprise à partager), la procédure sera naturellement plus longue.
L’avocat, garant de la sécurité juridique du divorce sans juge
Le législateur a confié à l’avocat une responsabilité accrue dans la procédure de divorce par consentement mutuel : il rédige l’accord avec son confrère.
Mais son rôle ne s’arrête pas là : il doit anticiper l’ensemble des conséquences de la séparation pour garantir la solidité de l’accord et éviter tout contentieux ultérieur. Les contentieux liés à des accords mal ficelés apparaissent déjà devant les tribunaux.
La prise en compte de certaines situations particulières nécessite parfois de consulter des experts :
- patrimoine conséquent,
- immobilier complexe,
- avoirs à l’étranger,
- société créée pendant le mariage…
Dans ces cas, l’avocat sollicite régulièrement des spécialistes (experts-comptables, notaires, fiscalistes…) pour sécuriser chaque aspect du dossier.
Retrouver le dialogue
La situation se complique quand la communication ou la confiance est rompue. Faire appel à un avocat formé à la résolution amiable des différends, c’est s’offrir une chance supplémentaire de parvenir à un accord pérenne, sans se voir imposer le passage par le tribunal.
En travaillant de concert avec son confrère, l’avocat analyse les attentes et contraintes de chacun, pour aboutir à un accord vécu comme juste et équilibré.
Négocier, c’est aussi accepter de composer
L’avocat a également pour mission de vous aider à identifier ce qui est possible ou non, en droit ou dans la réalité. Par exemple, il rappellera qu’on ne peut pas priver un parent de son droit de voir ses enfants, même si la rancune est tenace.
Si malgré tout certains points restent bloquants, le divorce judiciaire reste envisageable. Mais le passage devant le juge n’implique pas forcément une bataille rangée : les époux peuvent toujours trouver un terrain d’entente en cours de procédure, que le juge validera sans difficulté.
Choisir un avocat expérimenté en droit de la famille, c’est s’assurer de défendre ses intérêts jusqu’au bout, avec loyauté et compétence.
Caroline Yadan Pesah, avocate en droit de la famille depuis plus de 25 ans
(*) Chiffres Insee, Divorces en France en 2016, 2017 et 2018
Mariages, Pacs, Divorces 26/03/2019
« En 2016, 128 000 divorces ont été prononcés, dont 72 000 par consentement mutuel. En 2017, 90 600 divorces ont été décidés par un juge, dont 33 500 à l’amiable. Cette baisse s’explique par l’évolution de la procédure entrée en vigueur le 1er janvier 2017. (…) Le nombre de jugements pour divorce par consentement mutuel a été divisé par deux en 2017, entraînant une baisse du nombre total de divorces prononcés par le juge aux affaires familiales. »
Mariage, Pacs, Divorces 27/02/2020
« En 2018, 62 300 divorces ont été prononcés par un juge… Le nombre de divorces par consentement mutuel, déjà divisé par deux en 2017, devient presque marginal en 2018 (300, contre 33 500 en 2017). Cette chute radicale conduit à une baisse de 31 % des dissolutions prononcées par le juge aux affaires familiales. »
À la sortie du tribunal ou du notaire, il ne reste souvent que le souffle d’un nouveau départ. Certains y voient un soulagement, d’autres un vertige. Mais le vrai choix, c’est celui de la méthode, et il appartient à chaque couple de s’en emparer, sans jamais sous-estimer le poids d’un bon accompagnement.
